Die gesetzlichen Rahmenbedingungen für diese Form der Kundenansprache haben sich ins­besondere durch das neue „Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Ver­besserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen“ sowie durch die Novellierung des Bundesdatenschutz­gesetzes, welches am 01.09.2009 in Kraft getreten ist, nochmals verschärft.

Umso wichtiger ist es, sich mit den durchaus komplexen gesetzlichen Regelungen rund um die Nutzung von Kundendaten zu Werbezwecken vertraut zu machen und deren Erhebung und Verwendung in der Praxis einer kritischen Prüfung zu unterziehen. Dabei ist zu berück­sichtigen, dass die Sensibilität der Kunden für den Datenschutz, nicht zuletzt auch durch die jüngst bekannt gewordenen Missbrauchsfälle einiger größerer deutscher Unternehmen außer­halb der Kfz-Branche, erheblich zugenommen hat.

Im Folgenden sollen die aus Sicht der Kfz-Betriebe wichtigsten gesetzlichen Regelungen zur Nutzung von Kundendaten zu Werbezwecken dargestellt werden.

I.    Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG)

Grundsatz: Zur Beurteilung, ob Kundendaten zu Zwecken der Werbung erhoben und genutzt werden dürfen, müssen sowohl die Regelungen im BDSG als auch im UWG beachtet werden.

Es ist zunächst zu berücksichtigen, dass grundsätzlich der Kunde selbst Inhaber seiner Daten ist.

Das BDSG regelt das Recht des Einzelnen, selbst darüber zu bestimmen, wer von seinen per­sönlichen Daten Kenntnis hat und wer sie nutzt. Das UWG schützt den Einzelnen vor Be­lästigung, z.B. in Form eines Werbeanrufs. Es beantwortet die Frage nach den Werbekanälen, d.h. wie die Werbebotschaft übermittelt werden darf.

II.    Erhebung der Daten

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist nach § 4 Abs. 1 BDSG nur zulässig, wenn der Betroffene eingewilligt hat oder das Gesetz es erlaubt.

Gemäß § 28 Abs. 1 BDSG ist das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personen­bezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zu­lässig,

1.    wenn es für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäft­lichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erfor­derlich ist, (z.B. tatsächliche Inanspruchnahme eines Garantieversprechens des Her­stellers/Importeurs),
2.    soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Be­troffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt (z.B. Rückruf­aktionen), oder
3.    wenn die Daten allgemein zugänglich sind oder die verantwortliche Stelle sie veröffent­lichen dürfte, es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung gegenüber dem berechtigten Interesse der verantwortlichen Stelle offensichtlich überwiegt.

Bei der Erhebung personenbezogener Daten sind die Zwecke, für die die Daten verarbeitet oder genutzt werden sollen, konkret festzulegen.

III.    Nutzung von personenbezogenen Daten ohne Einwilligung nur zur Eigenwerbung

Liegt eine Einwilligung des Kunden nicht vor, können die Kfz-Betriebe ihre vorhandenen Kun­dendaten nur dann für Zwecke der Eigenwerbung nutzen, wenn die nachfolgend beschrie­benen Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 BDSG erfüllt sind:

1.    Bei den Kundendaten muss es sich um sog. Listendaten handeln, d.h. um personen­bezogene Daten, die sich auf Angaben zu

·    Personengruppe,
·    Beruf,
·    Name,
·    Titel,
·    akademischer Grad,
·    Anschrift und
·    Geburtsjahr beschränken.

2.    Das werbende Unternehmen muss diese Listendaten entweder selbst beim Betroffenen bei Vertragsschluss oder anlässlich eines geschäftlichen Kontakts erhoben oder allge­mein zugänglichen Verzeichnissen (s.o.) entnommen haben, § 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BDSG.
3.    Der Kunde darf der Nutzung zu Werbezwecken nicht widersprochen haben. Hier ist ins­besondere zu beachten, dass der Kunde bereits bei Vertragsschluss und nicht erst bei der Werbeansprache über sein Widerspruchsrecht informiert werden muss.

Werden die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt, darf ein Kfz-Betrieb seinen Bestands- und Neukunden weiterhin Werbung für eigene Angebote übersenden. Darüber hinaus darf der Kfz-Betrieb zu den vorgenannten Listendaten noch weitere Daten, z.B. Daten über das Fahrzeugmodell, Telefonnummern, E-Mail Adressen, Zahlungsverhalten etc. hinzuspeichern und nutzen, § 28 Abs. 3 S. 3 BDSG. Diese zugespeicherten Daten müssen aber in zulässiger Weise erhoben worden sein, d.h. sie müssen entweder per Einwilligung erhoben werden oder aus allgemein zugänglichen Quellen, z.B. Telefon- und Adressverzeichnisse, entnommen worden sein.

Im B-2-B-Bereich dürfen personenbezogene Listendaten (s.o.) für Werbezwecke genutzt werden, wenn die Werbung unter der Geschäftsadresse erfolgt. Neu ist, dass auch die Ansprechpartner in den Unternehmen direkt und persönlich adressiert werden dürfen, z.B. darf der zuständige Einkaufsleiter eines Unternehmens persönlich per Werbebrief angeschrieben werden.

Zusätzlich kann auch für Dritte, d.h. Hersteller/Importeur, in Form einer sog. Beipack oder Empfehlungswerbung geworben werden. Demnach darf das werbende Unternehmen sowohl seinen eigenen Werbesendungen z.B. einen Flyer seines Kooperations­partners/Herstellers/Importeurs beifügen (Beipack) als auch den Flyer isoliert versenden (Empfehlungswerbung). Zu beachten ist, dass in diesen Fällen aus der Werbung eindeutig erkennbar hervorgehen muss, wer die für die Nutzung der Daten verantwortliche Stelle ist, § 28 Abs. 3 S. 5 BDSG. Für den Bestandskunden muss also deutlich erkennbar sein, dass der Kfz-Betrieb seine Daten auch für fremde Werbung nutzt (z.B. „Diese Werbung wird Ihnen von uns, Autohaus xy, übersendet“).

Verschärft wurden zudem die Anforderungen an den sog. Adresshandel, die nunmehr eine höhere Transparenz verlangen. Nach § 28 Abs. 3 Satz 4 BDSG ist die Übermittlung von Listendaten (s.o. Ziffer 1.) -und nur Listendaten!- an Dritte, z.B. den Hersteller/Importeur, zu Werbezwecken auch in Zukunft möglich. Werden diese Daten von dem Dritten zu Werbezwecken genutzt, muss aus der Werbung nunmehr jedoch eindeutig hervorgehen, wer die Daten erstmals erhoben hat.

IV.    Voraussetzungen nach dem UWG

Soweit eine Werbemaßnahme durch Nutzung von Kundendaten nach dem BDSG zulässig ist, bedeutet dies nicht gleichzeitig auch eine Vereinbarkeit mit dem UWG.

Alle Werbemaßnahmen müssen daher auch die Vorgaben des UWG erfüllen.

1.    Werbung per Post

Eine Werbung des Kfz-Betriebs per Post ist grundsätzlich zulässig. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn erkennbar ist, dass der Kunde die Werbung nicht will und er dennoch hart­näckig angesprochen wird, § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Eine unzulässige wettbewerbwidrige Ansprache wird z.B. dann anzunehmen sein, wenn der Briefkasten des Kunden den Sperr­vermerk „Bitte keine Werbung“ trägt.

2.    Werbung per E-Mail

Eine Werbung per E-Mail bedarf grundsätzlich der ausdrücklichen Einwilligung des Kunden, § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Eine Ausnahme gilt gemäß § 7 Abs. 3 UWG dann, wenn:

a)    der Kfz-Betrieb die E-Mail Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat,
b)   der Kfz-Betrieb die E-Mail Adresse nur zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
c)    der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat,
d)    der Kunde bei Erhebung der E-Mail Adresse und bei jeder Ansprache per E-Mail klar und deutlich auf sein Recht zum jederzeitigen Widerspruch hingewiesen wird.

Die gesetzliche Regelung privilegiert insoweit Daten aus bestehenden Kundenbeziehungen.

Beim Versenden einer Werbe-E-Mail muss der Kfz-Betrieb zusätzlich die Hinweispflichten des Telemediengesetzes (TMG) beachten. Demnach darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der E-Mail verschleiert werden, § 6 Abs. 2 TMG. Darüber hinaus muss eine gültige E-Mail-Adresse angegeben werden, an die sich der Kunde zwecks Einstellung solcher E-Mails wenden kann. Die Werbe-E-Mail muss zudem eine Anbieterkennzeichnung im Sinne des § 5 TMG aufweisen.

3.    Werbung per Fax, Telefon und SMS

Eine Werbung per Fax, Telefon und SMS bedarf einer ausdrücklichen Einwilligung des Kunden.

Die vorsätzliche oder fahrlässige Telefonwerbung gegenüber einem Kunden ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung stellt jetzt eine Ordnungswidrigkeit (§ 20 UWG) dar, die von der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden kann. Ein Kunde, der sich durch unerbetene Werbeanrufe belästigt fühlt, kann dies der Bundesnetzagentur melden.

Gegenüber einem Unternehmer wird für einen Werbeanruf zumindest eine mutmaßliche Einwilligung verlangt, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Eine mutmaßliche Einwilligung setzt voraus, dass auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Dabei genügt es nicht, dass der Werbende von einem aktuellen oder konkreten Bedarf für die angebotene Ware oder Dienstleistung ausgehen darf. Vielmehr muss hinzukommen, dass der Angerufene mutmaßlich auch mit einer tele­fonischen Werbung einverstanden sein wird. Ein mutmaßliches Einverständnis (zum Begriff kann auf die bisherige Rechtsprechung zu E-Mail- und Fax-Werbung zurückgegriffen werden) wird im Verhältnis Automobilhändler zu Automobilhändler grundsätzlich z.B. bei Werbeangeboten anzu­nehmen sein, die den Handel mit Kraftfahrzeugen zum Gegenstand haben und ungefragt per E-Mail oder Fax versandt werden, wenn die Faxnummer oder die E-Mail Adresse aus öffentlich zugänglichen Daten ermittelbar ist. Im gewerblichen Handel wird unter diesen Voraus­setzungen ein konkludentes Einverständnis des Werbeempfängers vermutet, wenn nicht andere Umstände dagegen sprechen. Dieses mutmaßliche Einverständnis gilt aber nur für die Nutzung der Kommunikationsmittel, wenn sie dieselbe geschäftliche Tätigkeit des Absenders und des Empfängers betreffen. Bezogen auf den Automobilhandel bedeutet dies, dass ausschließlich Angebote und Nachfragen betreffend den konkreten Handel mit Kraftfahrzeugen übermittelt werden dürfen. Werbe-E-Mails oder Werbe-Faxe von anderen Unternehmen (z.B. Büromöbelausstatter etc.) müssen vom Automobilhändler nicht geduldet werden. Gleichzeitig darf ein Automobilhändler seine Fahrzeuge oder Dienstleistungen auch nicht ungefragt anderen Wirtschaftsteilnehmern (z.B. Büromöbelausstattern) per E-Mail oder Telefax anbieten. Außerhalb der eigenen beruflichen Geschäftstätigkeiten darf eine Werbung per E-Mail oder per Telefax nur mit vorheriger ausdrücklicher (schriftlicher) Einwilligung des Adressaten erfolgen. (Zu Werbemaßnahmen im B-2-B-Bereich siehe auch ZLW-Rund­schreiben Nr. 14/08 vom 09.09.2008)

Schließlich darf das werbende Unternehmen seine Rufnummernanzeige nicht mehr unter­drücken, damit die Identifizierung des Anrufers möglich ist, § 102 Abs. 2 Telekommunikations­gesetz (TKG). Eine Zuwiderhandlung stellt gemäß § 149 Abs. 1 Nr. 17c TKG eine Ordnungs­widrigkeit dar, die mit einer Geldbuße bis zu 10.000 Euro geahndet werden kann.

Im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses können Anrufe dagegen getätigt werden, soweit es sich um die Erfüllung einer vertraglichen Nebenpflicht handelt (z.B. Anruf einer Werkstatt beim Kunden, um den Reparaturumfang abzustimmen). Ein solcher Anruf, der nicht als Werbung gewertet wird, ist also weiterhin möglich.

Bisher noch nicht höchstrichterlich geklärt ist die Frage, inwieweit telefonische Umfragen eines Meinungsforschungsinstituts, z.B. Kundenzufriedenheitsumfragen, die im Auftrag eines Unternehmens durchgeführt werden, unlauter im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. UWG sind, wenn die Angerufenen in den Telefonanruf nicht ausdrücklich eingewilligt haben. Einige Gerichte lassen es für eine Unlauterkeit ausreichend sein, dass mit der Umfrage mittelbar der Absatz des Produkts gefördert werden soll. Insoweit ist die Einholung einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung auch für telefonische Umfragen dringend ratsam.

4.    Adressenkauf / Zusammenarbeit mit Callcentern

Die von Adresshändlern angebotenen Telefonnummern von potentiellen Kunden sind nur noch dann verwendbar, wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers für den vom Kfz-Betrieb getätigten Anruf zu Werbezwecken vorliegt. Gleiches gilt, wenn der Kfz-Betrieb mit dem Telefonmarketing ein Callcenter beauftragt. Um keine Ordnungswidrigkeit zu begehen, muss der Kfz-Betrieb, der mit Telefonanrufen werben will, dafür Sorge tragen, dass für alle anzu­rufenden Verbraucher eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorliegt, die im Zeitpunkt des Anrufs noch nicht widerrufen wurde.

V.    Anforderungen an eine Einwilligungserklärung des Kunden

Wie dargestellt, ist in nahezu allen Fällen der Werbeansprache eine Einwilligung des Kunden erforderlich. Insoweit kommt der inhaltlichen Ausgestaltung einer Einwilligungserklärung, die für das Massengeschäft sicherlich überwiegend in vorformulierter Form Verwendung findet, eine maßgebliche Bedeutung zu.

1.    Form der Erklärung

Unter Zugrundelegung der vom BGH am  16.07.2008 ent­wickelten Maßstäbe muss der Kunde seine Zustimmung aktiv geben. Eine ausreichende Einwilligung liegt nur vor, wenn er eine gesonderte Erklärung durch zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes (sog. Opt-In-Erklärung) vornimmt. Sog. Opt-Out-Erklärungen, bei denen der Kunde tätig werden muss, wenn er z.B. keine Telefonwerbung wünscht, stellen eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.

2.    Inhalt der Erklärung

Der Inhalt der Einwilligungserklärungen unterliegt datenschutzrechtlich den Anforderungen der §§ 4, 4a BDSG. Außerdem muss sie inhaltlich so gefasst sein, dass sie nicht gegen das Trans­parenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt.

Die Erklärung muss für den Kunden daher klar und verständlich sein. Der Kunde ist ferner auf
·    die Identität der verantwortlichen Stelle,
·    die Zweckbestimmung der Datennutzung und
·    die Kategorien der Empfänger hinzuweisen.

Besonders streng ist die Rechtsprechung im Bereich der Telefonwerbung, bei der sie zu pau­schale Einwilligungserklärungen regelmäßig kippt. So darf die Erklärung z.B. nicht so gefasst sein, dass der Verbraucher in Werbung einwilligt, die über den Vertragszweck des bereits bestehenden bzw. des konkret anzubahnenden Vertrages hinausgeht.

Ebenso streng sind die Maßstäbe, die für Werbung per SMS, E-Mail und Fax gelten. Insoweit ist auch hier von zu pauschalen Einwilligungserklärungen, die über den konkreten Vertrags­zweck hinausgehen, abzuraten.

Im Bereich der Postwerbung kann die im Urteil des BGH verwendete Klausel als Orientierungshilfe dienen. Es sollten daher die Art der Ansprache (per Post), die Werbe­maßnahmen (Newsletter, Werbeflyer, Aktionen) und vor allem die Partnerunternehmen (Hersteller/Importeure und sonstige Dritte, an die Daten übermittelt werden und die auch Wer­bung senden) möglichst konkret bezeichnet werden.

VI.    Übergangsfrist

§ 47 BDSG regelt folgende Übergangsfristen:

Für die Verarbeitung und Nutzung vor dem 01. September 2009 erhobener oder gespeicherter Daten ist § 28 in der bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden

1.    für Zwecke der Markt- oder Meinungsforschung bis zum 31. August 2010,
2.    für Zwecke der Werbung bis zum 31. August 2012.

Dies bedeutet, dass das Listenprivileg wie bisher Anwendung findet. Die vorhandenen Datenbestände dürfen genutzt, jedoch nicht aktualisiert werden. Ab dem 01.09.2009 wird es also zwei Datensätze in Unternehmen geben, die unterschiedlich genutzt werden dürfen. Die Unternehmen sollten die vorhandenen Datenbestände daher zu Beweiszwecken möglichst trennen. Sofern für den (Alt-) Daten­bestand Einwilligungserklärungen der Kunden vorliegen, können diese weiterhin verwendet werden. Voraussetzung ist allerdings, dass diese Einwilligungen den Anforderungen, die das UWG und die AGB-Regelungen stellen, entsprechen.

VII.    Fazit:

1.    Die Änderungen der Vorschriften im UWG und BDSG haben eine Reihe von Neuerungen gebracht, auf die sich die Kfz-Betriebe möglichst umgehend ein­stellen sollten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der verschärften Kon­sequenzen bei Gesetzesverstößen.

2.    Die bisherige Erhebung und Verwendung von personenbezogenen Daten zu Werbe­zwecken sowie die Weiterleitung der Daten an Dritte, wie z.B. an den Hersteller/Importeur, sollte anhand der Gesetzesänderungen einer kritischen Prüfung unterzogen und bei Bedarf angepasst werden.

Da wettbewerbsrechtlich eine ausdrückliche Einwilligung in nahezu allen Fällen der Werbeansprache (Ausnahme: per Post) erforderlich ist, kommt es maßgeblich auf die Ausgestaltung der Einwilligungserklärungen an.

Stand: Okt. 2009